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QUANDO IL SEMAFORO È GIALLO? Sfumature cromatiche e abuso del diritto
Nel diritto tributario non tutte le strade tra il mare e il Monte Bianco hanno un dislivello di 4806 m. Può capitare che si riesca ad arrivare alla vetta di un’operazione seguendo strade con regimi fiscali in salita o pianeggianti.
Liquidazione o fusione. Cessione di quote o cessione di asset. Conferimento, holding, consolidato.
Strade tutte lecite, singolarmente considerate, disciplinate da regole fiscali differenti.
Quando si sceglie un itinerario, il risparmio d’imposta, in sé, non è un illecito.
Diventa un problema solo quando è “indebito”, cioè contrario alla ratio della norma.
Qui entra in gioco l’abuso del diritto.
L’art. 10-bis dello Statuto del contribuente richiede tre elementi congiunti: vantaggio fiscale indebito, assenza di sostanza economica, essenzialità del vantaggio. Se ne manca uno solo, l’abuso non c’è.
La realtà, però, non è binaria. Il semaforo non è solo verde o rosso. A volte è giallo. Oggettivamente giallo.
Ci sono situazioni in cui l’operazione produce un vantaggio fiscale significativo.
L’Amministrazione può ritenere che quel vantaggio sia in tensione con la ratio della norma.
Ma l’operazione ha sostanza economica, realizza effetti organizzativi, industriali, familiari.
In diversi casi l’Agenzia ha riconosciuto l’esistenza di un vantaggio fiscale, anche disapprovato in sé dal sistema, ma ha escluso l’abuso perché l’operazione aveva una funzione economica reale e non si esauriva nel risparmio.
Ecco il semaforo giallo.
Il Codice della strada dice che con il giallo ci si deve fermare, se possibile.
Ma non sempre è possibile. Dipende dalla distanza, dalla velocità, dalle condizioni.
Nel nostro sistema, il “vigile” è l’Amministrazione finanziaria.
A volte ritiene che ci si sarebbe dovuti fermare.
A volte lascia passare.
Il problema è che spesso non si sa in anticipo cosa penserà il vigile. E prima ancora, bisogna essere in grado di capire il colore del semaforo prima di arrivare all’incrocio.
Il contribuente non ha bisogno di qualcuno che predica di pagare sempre il massimo possibile.
Ha bisogno di qualcuno che sappia distinguere tra:
- verde: scelta legittima tra alternative riconosciute dall’ordinamento;
- giallo con rischio fisiologico: operazione difendibile, ma esposta a contestazione;
- rosso: costruzione vietata o palesemente artificiosa, priva di sostanza, in contrasto con la ratio.
Dire che un’operazione è “gialla” significa una cosa precisa:
è sostenibile sul piano tecnico, ma comporta un rischio.
Un rischio che va valutato, misurato, documentato.
Il ruolo del professionista non è pronosticare l’opinione del vigile.
È qualificare il colore del semaforo con metodo, analizzando la ratio delle norme, la sostanza economica, la coerenza complessiva dell’operazione.
Il nostro studio si occupa da anni di operazioni complesse, riorganizzazioni di gruppi, ingegneria societaria. In ognuna di queste operazioni il tema è sempre lo stesso: di che colore è il semaforo?
Se stai valutando una riorganizzazione del tuo patrimonio, del tuo gruppo o delle tue società, il punto non è evitare ogni incrocio.
È attraversarlo sapendo esattamente che luce hai davanti.
Christian Penso